Überwachung im Homeoffice – ist das zulässig?

Detektive bei Arbeitszeitbetrug im Home Office?

Arbeitsplätze in das Homeoffice zu verlegen, ist nicht erst seit der Corona-Pandemie im Kommen. Auch schon früher, meist abseits der Medien, boten viele Firmen ihren Mitarbeitern diese Möglichkeit an, da Homeoffice Arbeitsplätze für ein Unternehmen oftmals günstiger sind, als die Bereitstellung eines Arbeitsplatzes in den Firmenräumen. Der Mitarbeiter kann auch nicht zu spät kommen, weil er ja keinen Weg zur Firma hat. Allerdings haben Homeoffice Arbeitsplätze auch zwei große Nachteile:

• Der Informationsaustausch mit Kollegen ist oft deutlich schwieriger
• Während manche Mitarbeiter im Homeoffice dazu neigen, sogar mehr zu arbeiten, nutzen andere die Abwesenheit von Vorgesetzten, um während der eigentlichen Arbeitszeit auch Freizeitaktivitäten nachzugehen, was u.U. einem Arbeitszeitbetrug gleichkommt.

Gerade wegen des letzten Punktes wächst der Wunsch in vielen Unternehmen, die im Homeoffice befindlichen Mitarbeiter und deren Einhaltung der Arbeitszeit zu überwachen und damit sicherzustellen, dass der Mitarbeiter auch tatsächlich für die Firma arbeitet und seine vertraglich geschuldete Arbeitszeit weder über- noch unterschreitet. Durch bloßes Anrufen ist dies im Zeitalter von Anrufweiterschaltungen schon lange nicht mehr überprüfbar. Eine Telefonanruf im Homeoffice kann über Anrufweiterschaltung an jeden beliebigen Ort weitergeleitet werden und niemand bemerkt etwas.

Was kann man also tun, um Mitarbeiter im Homeoffice zu überwachen?

Was darf man aus rechtlicher Sicht? Womit müssen Mitarbeiter bei der Überwachung im Homeoffice leben und was ist verboten? Wo sind rechtliche Grauzonen und welche Methoden gibt es, Mitarbeiter zu überprüfen?

Unsere Detektei wird regelmäßig mit der Überprüfung von Mitarbeiterin im Homeoffice mandatiert und verfügt daher – nicht erst seit der Corona Pandemie – über einschlägige Erfahrung in diesem speziellen Bereich und garantieren die Einhaltung aller rechtlichen Rahmenbedingungen einer solchen Überwachung, damit Sie als Geschäftsführer, bzw. Firmeninhaber sich nicht strafbar machen.

Was passiert eigentlich, wenn ich als Chef illegal die Mitarbeiter überwache?

Wer seine Mitarbeiter selbst beobachtet, bzw. Laien ohne Rechtskenntnis damit beauftragt, begeht schnell eine Straftat. Wer nämlich absichtlich personenbezogene Daten über die Mitarbeiter aufzeichnet und speichert, kann für diese Ordnungswidrigkeit mit Geldbußen bis 300.000 Euro belegt werden. Auch Freiheitsstrafen gegen den Geschäftsführer / Firmeninhaber sind im Gesetz ausdrücklich möglich.

Mitarbeiter könnten wegen nicht zulässiger Überwachung auch Schmerzensgeld wegen Verletzung der Persönlichkeitsrechte einfordern. Dies trifft auf Fälle zu, in denen die Observation, bzw. Bild-/ Videoüberwachung nicht zulässig ist und dennoch vorsätzlich ohne Wissen des Mitarbeiters durch die Firma vollzogen wurde.

Wer zusätzlich zu Bildern sogar noch das gesprochene Wort – also den Ton aufzeichnet – könnte sich einer weiteren Straftat schuldig gemacht haben, da hierdurch die Vertraulichkeit des nicht öffentlich gesprochenen Wortes verletzt wird. Daher gehören Beobachtungsmaßnahmen jedweder Art immer in die Hände von ausgebildeten Profis, die wissen was erlaubt und vor Gericht als Beweismittel anerkannt ist und was nicht. ZAD geprüften Privatermittler – IHK stehen unseren Mandanten hierbei als Beweisnothelfer zur Seite.

Gilt eigentlich das Arbeitszeitgesetz auch zuhause im Home Office?

Natürlich. Home Office ist keine rechtsfreie Zone. Auch wenn man zuhause im Home Office arbeitet , gilt das Arbeitszeitgesetz. Mitarbeiter sollen also nicht länger als 8 Stunden am Tag arbeiten – von Ausnahmen abgesehen. So kann z.B. die tägliche Arbeitszeit auf bis zu 10 Stunden ausgedehnt werden, muss dann aber innerhalb der nächsten 6 Monate ausgeglichen werden.

Darf die Detektei Lentz & Co. GmbH Mitarbeiter im Homeoffice überwachen?

Das Bundesdatenschutzgesetz erlaubt in §26 Abs.1 ausdrücklich auch Überwachungen durch Detekteien zur Gewinnung von Beweismitteln einer Pflichtverletzung. Und zwar immer dann, wenn konkrete Verdachtsmomente eines Arbeitszeitbetrugs vorhanden sind.

Dies ist z.B. der Fall, wenn der Mitarbeiter im Homeoffice:

• Öfter oder dauernd im Homeoffice zu vereinbarten Arbeitszeiten nicht erreichbar ist
• Eine stark verminderte Produktivität auftritt, die bei objektiver Betrachtung auf mangelnden Arbeitseinsatz schließen lässt
• Hinweise anderer Kollegen oder Dritter auf Freizeit- oder andere arbeitsfremde Aktivitäten während der Arbeitszeit vorliegen

Wenn man also mehrmals zu unterschiedlichen Arbeitszeiten im Homeoffice anruft und dort meldet sich niemand und das kann seitens des Arbeitnehmers auch nicht schlüssig erklärt werden, könnte ein Einsatz einer Detektei ebenso gerechtfertigt sein wie für den Fall, dass ansonsten übliche Videotelefonate häufig abgelehnt werden (weil dann auffallen würde, dass der Mitarbeiter gar nicht im Büro ist).

In §26 BDSG heißt es ausdrücklich:

Personenbezogene Daten von Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses verarbeitet werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung oder zur Ausübung oder Erfüllung der sich aus einem Gesetz oder einem Tarifvertrag, einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung (Kollektivvereinbarung) ergebenden Rechte und Pflichten der Interessenvertretung der Beschäftigten erforderlich ist.

Zur Aufdeckung von Straftaten dürfen personenbezogene Daten von Beschäftigten nur dann verarbeitet werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass die betroffene Person im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Verarbeitung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse der oder des Beschäftigten an dem Ausschluss der Verarbeitung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind.

Praktisch bedeutet dies, dass der Mitarbeiter dann durch eine Detektei überwacht werden darf, wenn es Anhaltspunkte für strafrechtlich relevante Verstöße, also z.B.

• Lohnfortzahlungsbetrug im Krankheitsfall (Erschleichen von Lohnfortzahlung, ohne tatsächliche Krankheit)
• Arbeitszeitbetrug (Erschleichen von Lohn-/ Gehaltszahlung, ohne tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung)
• Schwarzarbeit (Erschleichen von Lohn-/ Gehaltszahlungen und Erbringung einer Arbeitsleistung währenddessen unangemeldet für einen Dritten)
• u.v.a.

Durch die Observation (Beobachtung) der Detektei muss ein regelmäßiger, gravierender Verstoß nachgewiesen werden. Ein einmaliger Verstoß, oder ein um wenige Minuten nach hinten verlegter Arbeitsbeginn, bzw. nach vorn verlegter Feierabend genügt keinesfalls und sollte von jedem Arbeitgeber auch geduldet werden.

Unsere Detektive dokumentieren Hinweise die auf regelmäßiges und gravierendes Fehlverhalten hindeuten und einen Vorsatz erkennen lassen.

Detekteien werden vor allen Dingen im öffentlichen Raum tätig

Detekteien werden vor allen Dingen im öffentlich zugängigen Raum tätig, d.h. überwachen z.B., wenn der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit das Haus verlässt, um z.B. ins Fitnesstudio zu gehen, längere Gartenarbeit verrichtet, oder sich Shoppingtouren hingibt. Auch das Abholen der Kinder aus dem Kindergarten oder das Gassigehen mit dem Hund können als Arbeitspausen dokumentiert werden.

Wer sich vom Arbeitgeber acht Stunden Arbeit bezahlen lässt, aber zwei, drei oder sogar mehr Stunden davon am Tag privat verbringt, begeht Arbeitszeitbetrug zum Nachteil seines Arbeitgebers, der ein Recht auf Vertragserfüllung und Aufklärung hat.

Arbeitgeber haben im Regelfall vor Homeoffice-Überwachung durch Detektei einen Verdacht

Kein seriöser Arbeitgeber will stichprobenhaft durch unsere Detektei alle Angestellten im Homeoffice überwachen lassen. Das ist nicht nur gesetzlich verboten, sondern auch aus Kostengründen ineffizient. Bei fast absolut allen Auftragsmandaten an unsere Detektei ist der Betrugsverdacht des Arbeitgebers so groß, dass er sich durch unsere Detektei in der Folge auch leider bestätigen lässt.

Der Vorteil für den Mandanten unserer Detektei ist: Unsere Detektive liefern gerichtsfeste Beweise, die auch vor dem Arbeitsgericht verwertbar sind, da der Arbeitgeber ein ‚berechtigtes Interesse‘ hat und nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes nur mit Hilfe einer Detektei diesen Verdacht bestätigen, oder entkräften kann. Bei Auftragsmandaten an unsere Detektei mit dem Ziel, Mitarbeiter im Home Office zu überprüfen konnte so in der jüngsten Vergangenheit nachgewiesen werden, dass

• ein gesundheitlichen Gründen in Quarantäne befindlicher Mitarbeiter in Cafés und Baumärkten unterwegs war
• eine Mitarbeiterin, die im Homeoffice arbeiten sollte, in ihrem Ferienhaus in einem anderen Bundesland war
• ein Mitarbeiter, der im Home Office arbeiten sollte, während dieser Zeit an einer Tankstelle im 450-Euro-Job arbeitete
• ein Mitarbeiter mehrstündig auf dem Sportplatz einem Training nachging
• und in einem Fall nutzte eine Mitarbeiterin die eigentliche Homeoffice-Zeit zu Vorstellungsgesprächen bei anderen Marktbegleitern unseres Mandanten.

8 von 10 Mitarbeitern betrügen bei den Arbeitszeiten

Die Erfahrung lehrt, dass leider acht von zehn überwachten Mitarbeitern bei der Arbeitszeit „betrügen“. Diese Zahl ist natürlich nicht repräsentativ, da wir als Detektei ja nur die Auftragsmandate erhalten, bei denen ohnehin schon ein begründeter Anfangsverdacht, also ein sog. ‚berechtigtes Interesse‘ des Mandanten besteht; es zeigt aber auch, dass viele Mitarbeiter Home Office als zusätzlichen Urlaub, oder Freistellung von der Arbeit, aber natürlich unter Fortzahlung ihrer Bezüge, betrachten und das Ganze eher als Bagatelle und Lappalie betrachten und nicht als echten Betrug am Chef. Der Gesetzgeber sieht dies freilich anders. Hier greift der §263 StGB., denn der Arbeitnehmer verschafft sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil (sein gezahltes Gehalt), ohne die Arbeitsleistung erbracht zu haben, spiegelt also eine falsche Tatsache vor.

Minutiöse exakte Berichte mit Beweiskraft

Nur minutiöse Berichte mit Beweiskraft sind gerichtsverwertbar, wenn vorher ein begründeter Anfangsverdacht bestand. Das festigt ihre Rechtsposition und bewahrt vor langen Arbeitsgerichtsprozessen oder hohen Abfindungszahlungen. Wer seinen Arbeitgeber deutlich betrügt, kann i.d.R. auch fristlos ohne vorheriger Abmahnung entlassen werden. Dies gilt nicht, bei Arbeitszeit-Betrug im Minutenbereich, aber sicherlich bei Verrichtung von Schwarzarbeit für einen Dritten während der Arbeitszeit, oder des Sporttreibens während der Arbeitszeit oder bei Arbeiten, die sich üblicherweise bei objektiver Betrachtung als genesungswidrig einzustufen sind, wie z.B. stundenlange Shoppingtouren, exzessive Gartenarbeit usw. Auch hierzu orientieren wir uns an der diesbezüglichen, einschlägigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes in Erfurt.

Arbeitszeitbetrug ist auch im Home Office strafbar

Wie schon erwähnt, ist Arbeitszeitbetrug nach § 263 Strafgesetzbuch (StGB) auch im Home Office strafbar. Dies gerichtsverwertbar nachzuweisen, ist nur unter Einhaltung hoher datenschutzrechtlicher Hürden und unter Beachtung von Vorgaben aus Gesetzgebung und Rechtsprechung möglich, denn sonst könnten die laienhaft erlangten Beweise u.U. dem sog.

• Beweisverwertungsverbot
• Beweiserhebungsverbot
• oder dem Fernwirkungsverbot
  (Erstreckung auch auf weitere Beweismittel, die aus dem verbotenen Beweismittel gewonnen wurden)

unterliegen könnten, also keinerlei Beachtung vor Gericht finden dürfen. Das Gericht müsste dann eine so tun, als ob es die Beweismittel nicht kennt und darf diese in einem Urteil nicht berücksichtigen. Entwickelt wurden Beweisverwertungsverbotsdogmatiken zunächst im Strafrecht. Da die Grundrechte jedoch über die Drittwirkung auch im Zivilrecht gelten und die technischen Errungenschaften fortschreiten, ist auch dieser Bereich für Beweisverwertungsverbote in den letzten Jahren im Arbeitsrecht immer wichtiger geworden, wie die vermehrten Entscheidungen der Arbeitsgerichte der letzten Jahre der letzten Jahre zeigen.

Beobachtungsmaßnahme gehören in die Hände ‚ZAD geprüfter Privatermittler – IHK‘ und sind nichts für Laien!

Damit der Mitarbeiter nicht die Verwertbarkeit von Beweisen anzweifeln kann, ist eine saubere, rechtssichere Arbeitsweise der Detektive nötig, die häufig nur von ZAD geprüften Privatermittlern – IHK mit zweijähriger Ausbildung zu leisten ist. Schlecht ausgebildete ‚Hobby-Ermittler‘, oder gar ehemalige Polizeibeamte schießen hier häufig über das Ziel hinaus, da diese im Bereich Arbeitsrecht nicht sattelfest sind, wie die als ZAD geprüfter Privatermittler – IHK ausgebildeten Detektive.

Gerichtsurteile zum Arbeitszeitbetrug

Arbeitsgerichte mussten sich noch nicht so häufig mit Arbeitszeitbetrug im Home Office auseinandersetzen, aber Arbeitszeitbetrug als solches wird relativ häufig vor Gericht verhandelt:

• Grundsätzlich kann man einen Arbeitnehmer gar nicht zur Home Office Arbeit zwingen, urteilte das Landesarbeitsgericht Berlin (Az 17 SA 562/18). Der Arbeitgeber hat nicht automatisch ein Weisungsrecht, Homeoffice anzuordnen. 
• Wer auf dem Weg vom Home-Office zur Toilette stolpert, ist nicht gesetzlich unfallversichert, urteilte das Sozialgericht München (Az S. 40 U 227/18).
• Wer als Arbeitnehmer seine Arbeitszeit entgegen einer Weisung des Arbeitgebers nicht sauber dokumentiert, kann fristlos gekündigt werden, entschied das Landesarbeitsgericht Rheinland Pfalz in 2012 (Az 10 Sa 270/12). Sie hatte für einen Tag 6 Stunden Arbeit aufgeschrieben, an dem sie gar nicht für die Firma gearbeitet hatte
• Das Bundesarbeitsgericht hielt eine fristlose Kündigung sogar im Falle einer Mitarbeiterin gerechtfertigt, die 135 Minuten zu viel an Arbeitszeit abrechnen wollte. Zeiten, in denen sie gar nicht gearbeitet hatte, fand man im Urteil aus 2011 (Az. 2 AZR 381/10)
• Am Arbeitsgericht in Frankfurt war man noch härter: Ein Mitarbeiter, der tatsächlich 45 Minuten weniger arbeitete als er angegeben hatte, durfte fristlos gekündigt werden, – so das Urteil vom 27.8.2008 (ArbG Az. 7 CA 10063/07)
• Wer ohne konkrete Anhaltspunkte observieren lässt und auffliegt, muss mit Schadenersatzklage des Observierten rechnen, so das Landesarbeitsgericht RheinlandPfalz in 2017 (Az 5 SA 449/16). Dies zeigt, dass Observierungen durch eine Detektei dann angemessen sind, wenn es konkrete Anhaltspunkte für Arbeitszeitbetrug gibt. Eine lange andauernde Observation nur auf bloßen Verdacht kann zu Problemen führen. Zumindest dann, wenn die Detektei auffällt.
• Andererseits müsse ein Arbeitnehmer sogar die Detektivkosten übernehmen, wenn sich ein zuvor gegebener Verdacht während einer Observation erhärten lässt. Eine fristlose Kündigung kassierte ein Arbeitnehmer, der eine Arbeitsunfähigkeit nur vortäuschte, – tatsächlich aber an anderer Stelle arbeitete und dabei von einer Detektei beobachtet wurde. Das Gericht hielt die fristlose Kündigung für rechtens und auch den Anspruch auf Ersatz der Detektivkosten. Entscheidend für diese Entscheidung war, dass bereits bei Beauftragung ein konkreter Verdacht bestand. (Bundesarbeitsgericht vom 26.9.2013 – Az 8 AZR 1026/12)

Diese und zahlreiche andere Urteile zeigen eine eindeutige rechtliche Tendenz:

Wegen Arbeitszeitbetrug kann man einen Mitarbeiter fristlos kündigen. Dies gilt nach dem Gesetz unabhängig davon, ob der Mitarbeiter in einem Home Office oder in einem Firmengebäude arbeitet.

Wenn man einen begründeten Verdacht hat, dass es bei der Aufzeichnung und Einhaltung der Arbeitszeiten zu Abweichungen von der Realität kommt, darf man sogar eine Detektei mit der Überprüfung beauftragen und im Falle des Nachweises muss der betroffene Arbeitnehmer u.U. sogar die Kosten der Detektei übernehmen.

Man darf allerdings nicht auf bloßen Verdacht in die Persönlichkeitsrechte eingreifen, indem man über lange Zeit jemanden observieren lässt und Aufzeichnungen anfertigen lässt, was dieser wann in der Freizeit macht.